1398/07/29

قاعده انصاف/:پایان نامه شروط ناعادلانه قرارداد

قاعده انصاف/:پایان نامه شروط ناعادلانه قرارداد
قاعده انصاف
انصاف صرف نظر از این که یک قاعده ی فقهی باشد، به دو معنا است: یکی برابری و دیگری حکم وجدان و اخلاق در یک مورد. انصاف با مفاهیم عدالت، استحسان، مصالح مرسله متفاوت است و از مواردی است که وجود آن دارای حسن ذاتی و عدم آن دارای قبح ذاتی است. قاعده ی انصاف را می توان با استناد به آیات، سنت، اعم از روایات و افعال معصومین، و بناء عقلاء به اثبات رساند، همچنین موارد متعددی از کاربرد این قاعده در زندگی معصومین و قضاوت های ایشان به چشم می خورد. تفاوت این قاعده با قاعده ی عدل و انصاف که توسط برخی فقها به کار رفته است، در این است که قاعده ی عدل و انصاف به معنای تنصیف است و کاربرد آن در مورد تقسیم اموالی است که در مورد مالکیت و میزان آن بین دو یا چند نفر، اختلاف وجود دارد اما قاعده ی انصاف که مقصود این پژوهش است، به معنای مدنظر قراردادن شرایط و اوضاع و احوال قضیه و دخیل کردن آنها در دادن رای مقتضی است. انصاف در نظام های حقوقی رومی ژرمنی و کامن لا مفهومی است که از گذشته وارد این نظام ها شده و به معنای رای بر مبنای وجدان قاضی است. در نظام کامن لا انصاف یکی از منابع حقوق به شمار می رود؛ با این حال، انصاف در حقوق ایران به عنوان یک قاعده بیان نشده و برخی حقوقدانان آن را به عنوان یک منبع حقوق که نانوشته است، مطرح نموده اند. از طرفی این مفهوم ویژگی های یک قاعده ی حقوقی را نیز داراست و موارد کاربرد متعددی در حقوق دارد، لذا می تواند یک قاعده ی حقوقی نیز باشد.خیار تفلیس با اقتباس از فقه در ماده 380 قانون مدنی پیش بینی شده است که بر اساس آن اگر یکی از طرفین معامله مفلس گردد، طرف دیگر تحت شرایطی می‌تواندبه فسخ معامله اقدام کند و آن­چه را داده باز ستاند. با تصویب قانون اعسار، پدیده افلاس از مقررات ما برچیده شد و آن­چه در حقوق کنونی با افلاس قابل تطبیق است، اعسار در مورد غیر تجار و ورشکستگی در خصوص تجار می‌باشد.با پذیرش جریان خیار تفلیس در وضعیت ورشکستگی، شرایط فسخ معامله با تاجر ورشکسته به استناد این خیار به شرح زیر است:

از آن­جا که ماده 380 قانون مدنی مقرر می‌نماید: «در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد» چنین استنباط می‌شود که تاجر باید پس از انجام معامله، ورشکسته گردد. البته برخی معتقدند که اگر معامله پس از صدور حکم ورشکستگی انجام شود و عین مال در میان دارایی تاجر ورشکسته باقی باشد، به استناد ماده مذکور، به شرطی که طرف معامله به ورشکستگی تاجر در زمان انجام معامله جاهل باشد نیز می‌تواند معامله را فسخ کند و مالی را که با فسخ، مالک شده مسترد نماید.(باریکلو،1382، 34)برداشت اخیر از ماده 380 قانون مدنی، قابل انتقاد است؛ چون ظاهر ماده دلالتی بر حق فسخ معامله‌ای که پس از افلاس یا به تعبیری ورشکستگی انجام می‌گیرد ندارد. علاوه این که تفکیک میان علم و جهل طرف معامله از افلاس یا ورشکستگی در قانون پیش بینی نشده است. همچنین حکم ورشکستگی، جزء احکام اعلانی می‌باشد و کسی که پس از صدور حکم ورشکستگی و اعلان آن با تاجر ورشکسته معامله می‌کند نمی‌تواند جهل خود را به عنوان دلیل استرداد مال قرار دهد.در نظر فقها نیز اگر معامله پس از افلاس انجام شود و طرف معامله از این موضوع بی‌خبر باشد سه قول مطرح است: اول آن که طرف معامله، داخل در غرما

 

برای دانلود متن کامل پایان نامه ها اینجا کلیک کنید

شود. دوم آن که طرف معامله، حق فسخ دارد و سوم، صبر طرف معامله تا ملائت مفلس است که دو قول نخست ضعیف شمرده شده است.(حسینی عاملی،1418ق،241)به نظر می‌رسد چون تاجر ورشکسته به استناد ماده 481 قانون تجارت حق مداخله در امور مالی خود ندارد و با پذیرش قول بطلان معاملات او پس از صدور حکم ورشکستگی، می‌توان مورد معامله را مسترد نمود. هرچند گفته‌اند غیر از مدیر تصفیه و طلبکاران، سایرین نمی‌توانند به صرف این که معامله تاجر با آنها پس از صدور حکم ورشکستگی صورت گرفته است درخواست ابطال معامله را در دادگاه مطرح کنند.
2- مال مورد معامله نباید تسلیم تاجر شده باشد. تفاوتی نمی‌کند که این مال، عین معین یا کلیفی‌الذمه باشد و بر فرض تسلیم، باید عین مورد معامله نزد تاجر، موجود باشد. پس اگر تاجر، مال را به غیر انتقال داده، یا تلف شود، طرف معامله بابت اخذ عوض باید داخل غرما گردد. بدیهی است انتقال مال به دیگری پس از تاریخ صدور حکم ورشکستگی فاقد اثر بوده و مراد نیست.

3- عوض مال نباید قبل از ورشکستگی به طرف معامله پرداخت شده باشد. پرداخت بهای کالا پس از ورشکستگی از سوی تاجر بی ‌اثر است ولی اگر مدیر تصفیه برای رعایت غبطه طلبکاران، مانند موردی که قیمت مال افزایش یافته، برای جلوگیری از فسخ معامله، ثمن را پرداخت کند آیا طرف معامله همچنان می‌تواند به فسخ اقدام کندبه نظر می‌سد خیار تفلیس برای جلوگیری از ضرر طرف معامله وضع شده است, زیرا وی مورد معامله را از دست داده و با ورشکستگی طرفش، دریافت عوض آن متعذر می‌گردد. با دریافت عوض، قبل از فسخ، مبنای خیار که همان ضرر است  منتفی می‌شود. همچنان که در ماده 424 قانون تجارت نیز پرداخت تفاوت قیمت، مانع از فسخ است. البته قانون­گذار در این زمینه رویه واحدی نداشته، در خیار غبن برابر ماده 421 قانون مدنی، استصحاب خیار را برای طرف معامله ترجیح داده و مقرر می‌دارد: «اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار غبن ساقط نمی‌شود …».

لینک جزییات بیشتر و دانلود این پایان نامه:


فرم در حال بارگذاری ...